Author: SEPROD
Company: Padrao iX

fls.

PROC. Nº TST-E-RR-174.844/95.6

PROC. Nº TST-E-RR-174.844/95.6

A C Ó R D Ã O
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RB/af

DISPONIBILIDADE - SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO E CELETISTA - ARTIGO 41, § 3°, DA CF/88
Entendeu o STF que "O art. 41 da Constituição Federal, ao mencionar o termo servidor público, não fez distinções entre estatutários e celetistas, estes são espécies da qual aquele é o gênero. Daí dizer que a disponibilidade alcança a todos servidores públicos civis que detenham estabilidade no serviço público".
Ofensa ao art. 896 da CLT configurada. 
Embargos providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-174.844/95.6, em que é Embargante UNIÃO FEDERAL (EXTINTO INAMPS) e são Embargados JOAQUIM RIBEIRO FILHO E OUTROS.

A Egrégia 3ª Turma, pelo acórdão de fls. 140/143, não conheceu do Recurso de Revista patronal quanto ao tema disponibilidade - servidor público celetista, sob o fundamento de que a tese do egrégio Regional, no sentido de que o art. 41, § 3°, da Constituição da República, refere-se apenas ao pessoal do regime único, está de acordo com o disposto no art. 39 do mesmo diploma (que dá início à Seção II - "Dos servidores Públicos Civis"), eis que não diz respeito ao pessoal celetista, tampouco à Administração Indireta. No tocante à Lei 8.028/90, entendeu que não fora objeto de análise pelo Regional, aplicando à hipótese o Enunciado n° 297/TST.
Interpõe a União os presentes Embargos à SDI (fls. 146/148), insurgindo-se contra o não conhecimento da Revista. Argúi ofensa ao art. 896 da CLT, sob a alegação de que a decisão regional, ao entender pela ilegalidade da disponibilidade dos Reclamantes, vulnerou o art. 41, § 3°, da Constituição da República, que, ao contrário das Constituições anteriores, emprega a expressão genérica "servidor", que abrange tanto os estatutários quanto os celetistas, uma vez que mencionado dispositivo não fez qualquer distinção entre os regimes jurídicos, mencionando apenas a desnecessidade de seu cargo. Diz inaplicável, na espécie, o Enunciado n° 297/TST, ao argumento de que o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que o Recurso de Revista constitui o último momento processual para se argüir violação constitucional. Ressalta que a decisão regional emitiu juízo expresso sobre o art. 41, da carta Magna, à fl. 110 dos autos, acrescendo que a Revista merecia conhecimento porque inaplicável o Verbete n° 297 da Súmula e devidamente fundamentado o apelo em ofensa ao art. 41, § 3°, da Constituição da República.
Despacho de admissibilidade à fl. 150.
O Ministério Público do Trabalho manifestou-se, às fls. 154/157, pelo provimento do apelo.
É o relatório.

V O T O
1. DISPONIBILIDADE - SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT
1.1. CONHECIMENTO
Esclareça-se, de início, que o Enunciado n° 297/TST foi aplicado no tocante à alegação de afronta à Lei n° 8.028/90, e não quanto à apontada vulneração do art. 41, § 3°, da CF/88, como alega a ora Embargante.
A instância ordinária determinou a reintegração dos Reclamantes nos seus cargos e funções, proclamando haver ilegalidade no ato que os colocou em disponibilidade, sob o fundamento de que "o art. 41 da Constituição da República autoriza apenas a declaração da desnecessidade dos servidores estatutários (somente eles encontram-se investidos em cargos públicos), não sendo possível, portanto, se confundir a estabilidade nela encontrada com aquela do art. 19 do ADCT".
Verifica-se, do trecho transcrito, que a Corte de origem não analisou a questão à luz da Lei n° 8.028/90, carecendo, pois, a matéria do necessário prequestionamento. Corretamente aplicado pela egrégia Turma o Verbete n° 297 deste Tribunal.
Merece acolhida, no entanto, a alegação da Reclamada de que o instituto da disponibilidade prevista no art. 41, § 3º, da Carta Magna aplica-se igualmente aos servidores regidos pela CLT, sob o argumento de que o referido dispositivo constitucional é genérico, não fazendo distinção entre os regimes jurídicos.
Isso porque a matéria em debate já foi objeto de análise pelo Pleno do STF, quando do julgamento do MS-21.236-5, Relator Ministro Sidney Sanches, DJ 25.08.95, cuja ementa passo a transcrever, "verbis":
"Direito Constitucional e Administrativo. Servidores Públicos. Disponibilidade.
Empregados do Quadro Permanente da Comissão de Valores Mobiliários (autarquia).
Mandado de Segurança impetrado pelos servidores colocados em disponibilidade por força do Decreto n° 99.362, de 02.07.1990.
Alegação de que o instituto da disponibilidade somente se aplica aos ocupantes de cargos e não aos de empregos públicos.
Alegação repelida.
1. A garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da estabilidade no serviço público, que é assegurada, não apenas aos ocupantes de cargos, mas também aos de empregos públicos, já que o art. 41 da C.F. se refere genericamente a servidores.
2. A extinção de empregos públicos e a declaração de sua desnecessidade decorrem de juízo de conveniência e oportunidade formulado pela Administração Pública, prescindindo de lei ordinária que as discipline (art. 84, XXV, da C.F.).
3. Interpretação dos artigos 41, 'caput', § 3°, 37, II, e 84, IV, da C.F. e 19 do A.D.C.T; das Leis n°s 8.028 e 8.029, de 12.04.1990; e do Decreto n° 99.362, de 02.07.1990.
4. Precedentes: Mandados de Segurança n°s 21.225 e 21.227.
5. Mandado de Segurança indeferido."
O acórdão em referência interpreta o art. 41, § 3°, da CF/88, concluindo que o dispositivo em questão refere-se, indiscriminadamente, aos servidores públicos estatutários e celetistas.
Consignou o Pleno da Suprema Corte, "verbis":
"De início, cabe lembrar que, na terminologia do Direito Administrativo, entende-se como "disponibilidade" a situação de afastamento do servidor estável do exercício de suas funções, por tempo indeterminado, podendo, nessa circunstância, ser chamado, a qualquer momento, para o exercício regular de sua atividade.

A Constituição Federal considera estáveis após dois anos de efetivo exercício (art. 41, "caput"), os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e fundacional, cuja investidura em cargo ou emprego público deu-se mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II); considera, também estáveis, independentemente do concurso público, aqueles outros, em exercício na data de sua respectiva promulgação, há, pelo menos, cinco anos continuados (art. 19 do ADCT). É que, para eles, a Lei Maior previu - se extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade - a disponibilidade remunerada até a ocorrência de adequado aproveitamento em outro cargo. Daí improcederem as afirmativas de que: a) não encontra respaldo na Lei Maior o argumento de que a disponibilidade está correlacionada com a estabilidade no serviço público; b) o instituto da disponibilidade está relacionado com a natureza estatutária dos servidores unicamente e a menção a cargos citada no art. 41 da CF/88, evidentemente, exclui dessa possibilidade os empregos em entidades públicas (faltou aos impetrantes a interpretação lógico-sistemática do texto constitucional com a observância concomitante do disposto nos seus artigos 37 e 41 e no art. 19 do ADCT, até porque, se nessa circunstância lhes sobreviesse a pretendida razão, o contingente de celetistas na Administração Pública não deteria a possibilidade de mantença do vínculo empregatício, mediante a disponibilidade e, ao invés, estaria sujeito à dispensa prevista na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT); c) o art. 19 do ADCT, ao criar a estabilidade excepcional para determinados servidores públicos o fez mencionando expressamente a referida distinção de cargos e empregos, consoante se extrai a contrario senso do 2° (subentendendo-se seja ao § 2°, queiram os impetrantes fazer menção, este dispositivo estabelece apenas ressalva ao que do "caput" consta para os ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão e os que a lei declare de livre exoneração..."
Concluiu aquele Tribunal que "O argumento de que o servidor celetista não pode ser colocado em disponibilidade parece também improcedente, pois a partir do momento em que o servidor celetista adquire a estabilidade constitucional (art. 19 do ADCT) e, por conseguinte, não pode ser mais dispensado, passa, compulsoriamente a ter a garantia da disponibilidade. 
O art. 41 da Constituição Federal, ao mencionar o termo servidor público, não fez distinções entre estatutários e celetistas, estes são espécies da qual aquele é o gênero. Daí dizer que a disponibilidade alcança a todos servidores públicos civis que detenham estabilidade no serviço público..." (destacamos).
Diante desse contexto, tenho que a Revista merecia ter sido conhecida, porque configurada a apontada ofensa ao art. 41, § 3°, da Carta Política, restando violada a norma do art. 896 da CLT.
Ante o exposto, CONHEÇO dos Embargos.

2. MÉRITO
Com apoio no art. 260 do RITST, DOU PROVIMENTO aos Embargos para, reformando a decisão recorrida, julgar improcedente a Reclamação, invertidos os ônus da sucumbência quanto às custas.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos e dar-lhes provimento para, reformando a decisão recorrida, julgar improcedente a Reclamatória, invertendo-se o ônus da sucumbência quanto às custas processuais.
Brasília, 05 de novembro de 1998.

JOSÉ LUIZ VASCONCELLOS
No exercício eventual da Presidência

RIDER DE BRITO
Relator

Ciente: 
Representante do Ministério Público

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